A legislação previdenciária tem avançado no sentido de permitir aos dirigentes de RPPS avaliar livremente as condições de cada oportunidade de investimento, porém sempre dentro de uma linha de prudência, evitando-se riscos desnecessários.
Fato é que as mudanças no cenário econômico e na própria regulamentação específica dos investimentos dos RPPSs, como pode ser constatado nos últimos anos, têm provocado o aumento do monitoramento e da fiscalização por parte dos órgãos de controle, com especial atenção nos cuidados tomados pelos RPPSs na gestão dos recursos administrados, seja de forma direta (carteira própria) ou indireta (carteira administrada ou fundo de investimento).
Vale lembrar que o art. 8º da Lei 9.717/98 estabelece que “Os dirigentes do órgão ou da entidade gestora do regime próprio de previdência social dos entes estatais, bem como os membros dos conselhos administrativo e fiscal dos fundos de que trata o art. 6º, respondem diretamente por infração ao disposto nesta Lei, sujeitando-se, no que couber, ao regime repressivo da Lei no 6.435, de 15 de julho de 1977, e alterações subsequentes, conforme diretrizes gerais.”
Por sua vez, a referida Lei impõe, como obrigação dos administradores dos RPPS, a aplicação dos recursos de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) (art. 6 º da Lei 9.717/98).
Ainda, de acordo com a Lei as referidas infrações serão apuradas mediante processo administrativo que tenha por base o auto, a representação ou a denúncia positiva dos fatos irregulares, em que se assegure ao acusado o contraditório e a ampla defesa, em conformidade com diretrizes gerais.
Atualmente, o Ministério da Previdência Social – MPS, em conjunto com outras áreas de Governo, vem direcionando o nosso modelo regulatório para determinar o aperfeiçoamento dos processos internos de gestão dos RPPSs.
Espera-se dos Regimes Próprios uma gestão prudente mediante uma atuação pronta, idônea, jurídica e calçada em aprofundados conhecimentos técnicos dos meandros que suportam os planos previdenciários e seus investimentos.
Essa visão, sedimentada em sistemas de previdência mais desenvolvidos, tem sido o norte da nossa regulação mais recente. O recado da norma é para que os dirigentes passem a adotar práticas consistentes que garantam o cumprimento do seu dever fiduciário em relação aos beneficiários, mediante a identificação, avaliação, controle e monitoramento dos riscos, incluídos os riscos de crédito, de mercado, de liquidez, operacional, sistêmico e legal.
Daí a relevância de se ter uma assessoria jurídica especializada em matéria de investimentos, com vistas a evitar o sancionamento, por parte dos órgãos de fiscalização, bem como perdas financeiras.
Isto porque, as oportunidades de investimentos em mercado mostram-se atualmente cada vez mais complexas sob o ponto de vista de sua estruturação financeira e jurídica.
É sabido que toda atividade de investimento apresenta, em algum nível, certo grau de risco, de forma que seria inadequado exigir do dirigente do RPPS, minimamente inteirado de suas atribuições, a garantia de um resultado, mesmo que seguindo à risca uma consistente estratégia.
Assim, deve o dirigente buscar minimizar os riscos, consoante mecanismos de controle de seu processo interno de análise e gestão, conforme os comandos contidos na Resolução CMN 3.922/2010 e Portaria MPS 519/2011.
Entretanto, ainda que a decisão de investimento se mostre cuidadosa e técnica, ou seja, esteja subsidiada por um processo de investimento bem qualificado, nada impede que o ativo investido venha a sofrer um default, sendo que o resultado, neste caso, não pode ser imputado aos dirigentes dos RPPSs. Neste sentido é que se diz que o legislador acolhe os deveres fiduciários como obrigações de meio e não de resultado.
Daí a nossa observação no sentido de que a normatização passou a determinar que os RPPSs instituam rotinas mais consistentes na decisão de investir os recursos dos planos de benefícios, notadamente com apoio de uma assessoria jurídica especializada capaz de emitir opiniões legais prévias a subsidiar as decisões internas de alocação dos recursos.
Essa é uma diretriz comprometida com as consequências advindas de uma administração qualificada, gerando o que se convencionou chamar de “processo de investimento”.
O processo de investimento tem como objetivo precípuo materializar a obrigação de meio do dirigente, efetivamente minorando (mas nunca afastando completamente) os riscos das alocações de recursos dos planos de benefícios.
A conclusão é que não é o resultado (a situação ex post) que determina o acerto ou o erro da conduta do dirigente do RPPS, mas o seu procedimento prévio (a situação ex ante).
- Matheus Corredato Rossi
- Advogado e sócio do escritório Bocater, Camargo, Costa e Silva Advogados. Foi Consultor Jurídico Adjunto da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI/BB. É Diretor Jurídico do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC.